* Данный текст распознан в автоматическом режиме, поэтому может содержать ошибки

487 АНАЛОИЯ 488 Такимъ же точно образомъ изъ юридической нормы, установленной для какого-либо случая, вы­ водится тожественная по содержанию норма для другого, не предусмотренная въ законодательстве случая, если они оба тожественны въ томъ признаке или въ техъ признакахъ, которыми обусловлена пер­ вая норма. По отношешго къ явлешлмъ природы заключсше на оспованш относптольнаго тожества опирается на законъ причинности (одинаковый при­ чины ведутъ къ одинаковымъ последствиямъ), по отношсшю же къ юрпдическпмъ нормамъ— на продположсше о последовательности законо­ дателя и вообще о логической цельности н отсутствш противореча въ системе д е й с т в у ю щ а я права: прп тождствё основашй устанавливаются и действуютъ тожествепныя нормы (ubi e a d e m l e g i s r a t i o , i b i e a d e m legis dispositio). Полная схема заключешя по А. такова: данъ случай X , непреду­ смотренный закономъ; въ действующемъ праве имеется норма для сходнаго случая; эта норма обусловлена прпзнакомъ (пли совокупностью прпэнаковъ), свойственнымъ обоимъ случаямъ; следо­ вательно, такая же норма должна определять слу­ чай X . Напрнмеръ, въ гралсданскнхъ законахъ но сказано, следуетъ ли проводить разлшпе между дёлимымп и неделимыми д в п ж п м о с т я м н; по въ ст. 393 установлено это разлнч!е по отношонпо къ н е д в п ж н м о с т я м ъ , а такъ какъ призпакъ, на которомъ оно основапо (возможность раздЬлеш я вещи на части безъ иэменешя ея существа) встречается и у движимости, то, значить, для нихъ должна иметь силу норма, тожественная съ ст. 393. Напротпвъ, ст. 405 техъ же законовъ, разделяющая движимый вещп на тленныя и нстленныя, смотря по тому, подлежать лп оне скорой порче плп нетъ, не допускаетъ заключешя по А. относительно недвпжпмостей, ибо у пихъ нетъ того признака (под­ верженности скорой порче), на которомъ основано правило 405 ст. Изъ понятая А . вытекаютъ следую­ щая условия ея допустимости. 1) Въ праве долженъ существовать пробелъ. Пробелъ имеется, прежде всего, тогда, когда для даннаго случая (предмета, отношенья) петь сновальной, прямо его предусматри­ вающей нормы, и когда изъ нормы болёе общаго характера, обнимающей целый рядъ случаевъ, сде­ ланы изъятая для одного илп несколькихъ видовъ этого рода, безъ я с н а я указашя на то, что ко всемъ остальнымъ случаямъ (следовательно, п къ дан­ ному) должна быть применяема родовая норма. Если данный случай прямо предусмотреть особой нормой, или если на него должна быть распростра­ нена, согласно явному желашю законодателя, родо­ вая норма, то для А. нетъ места, ибо прямое ве­ д е т е законодателя имеетъ больше значешя, чемъ логический выводъ нзъ нормъ, установленпыхъ имъ для сходныхъ случаевъ. Одинаковое значеше съ полнымъ OTcyTCTBiемъ нормы для даннаго случая имеетъ, далее, существовате совершенно темной и пепонятной нормы, а также двухъ нормъ, находя­ щихся въ непрпмпрпмомъ противоречш между собой. Наконецъ, нередко бываетъ, что въ законодатель­ стве содержится норма для даннаго случая, но она пе охватываеть его со всехъ сторонъ, а упускаетъ изъ виду некоторый пзъ нихъ. Здесь имеется частичный пробелъ или неполнота, тоже допускающая устранеше посредствомъ А. 2) Нужно, чтобы примёнеше А. было разрешено законодателемъ, который можетъ оставпть право восполнешя пробеловъ въ законо­ дательстве за собою пли установить какой-либо иной способъ восполнешя ихъ, напр., примёнеше другой системы права, въ качестве субсидиарная источника, обращеше за разъяснешемъ къ высшей власти, разрешеше непредусмотренпыхъ вопросовъ по справедливости, по общимъ началамъ права, по соображешямъ целесообразности (см. Толковаше). Некоторые пзъ действующихъ гражданскихъ кодексовъ прямо разрёшаютъ применение А. (австрМсюй, итальянешй, пепанешй); французскШ ограничивается общимъ запрещешемъ суду «отказываться отъ разрешешя делъ по причине молчашя, неясности или недостаточности закона» (ст. 4); въ гермаискомъ не содерлсится никакого постановлешл на этотъ счетъ (въ проекте его имелась статья, дозволявшая применять къ непредусмотреннымъ закономъ отпошешлмъ нормы, установленный для юридически сходныхъ отношешй, но она была исключена какъ пзлпганяя). У насъ дореформенные суды не могли решать дёла, «если на оное нетъ яснаго закона», а должны былп представлять губернскому начальству, которое затемъ доносило объ этомъ сенату (ст. 7 учр. местн. установл. прелен. устр.). Такал же си­ стема представлешй по начальству существуеть и теперь въ адмпнистратпвпыхъ учрелсдешлхъ. Въ судобныхъ уставахъ 20 ноября 1864 г. вопросъ о допустимости А. разрешенъ неодинаково по отно­ шение къ гражданекпмъ и уголовнымъ судамъ. Об­ щимъ гражданекпмъ судамъ не только дано право но и вменено въ обязанность «въ случае неполноты» неясности, недостатка или противореч1я» въ дей­ ствующихъ законахъ «основывать р е ш е ш е на общемъ смысле законовъ» (ст. 9 уст. гр. суд.). И з ъ этого положешя выводится критической литературой и судебной практикой право гражданскихъ судовъ примёнять законы по А. Напротивъ, уголовнымъ су­ дамъ предоставлено руководствоваться общимъ смысломъ законовъ только въ случае неполноты, неясности или протпвореч1я законовъ; о недостатке же закона ничего не сказано (ст. 12 уст. угол, суд.); см. ниже А. въ уголовпомъ праве. Коммерчесше суды применяюсь, въ случае недостатка торговыхъ за­ коновъ, г р а ж д а н с т в законы, торговые обычап ц судебные прецеденты (ст. 1 уст. торг., ст. 327 уст. суд. торг.). Мировые судьи и заменпвппл ихъ судебно-административныя учреждешл при разре­ ш е н ^ гранеданскихъ делъ могутъ, по ссылке одной плп обеихъ сторонъ, руководствоваться местными обычаями (ст. 130 уст. гражд. суд.; ст. 88 прав, о произв. суд. делъ у зем. нач.), при раэрёшенш же уголовныхъ дёлъ должны руководствоваться ст. 12 уст. уг. суд. (ст. 119 уст. гражд. суд.; ст. 30 пра­ вилъ объ устройстве суд. части въ местн., где введ. пол. о зсм. нач.; ст. 1 прав, о пропзв. суд. делъ у зем. нач.). 3) Необходима наличность нормы, пред­ усматривающей случай, сходный съ даннымъ на­ столько, что основаше этой нормы вполне приме­ нимо и къ данному случаю. Основашемъ нормы служить: пногда высшШ юрпдичесшй прннцнпъ частнымъ прпмёнешемъ котораго она является, но чаще—различная рода законодатольно-полнтичесшя соображенья, которыми руководствовался законо­ датель при установлены нормы, или, иначе говоря, те практичесшя цели, къ достиженпо которыхъ должна вести норма, каковы, напримеръ, охрана с е м е й н а я начала, огралсдеше лпцъ, не достпгшихъ з р е л а я умственнаго развитая, отъ эксплуатации со стороны другихъ лпцъ, обезпечеше поземель­ н а я кредита, поощреше промышленности п т. п. Нередко определешо и с т и н н а я основашя нормы представляется чрезвычайно труднымъ. Юристу и, въ частности, судье приходится мысленно воэсоздавать всю совокупность этпческихъ, экономнческнхъ и всехъ вообще сощальныхъ услов1Й, въ какнхъ находился законодатель, чтобы вылепить ту сощальную фупкцш, которую должны выполнять данпал т