* Данный текст распознан в автоматическом режиме, поэтому может содержать ошибки

420 Обычное право. 430 бытомъ человеческихъ обществъ, не соответствуешь образующемуся поз­ днее понятпо юридической нормы. Онъ яе представляетъ собою того неподвижно-установленнаго и общеобязательнаго правила для всехъ действШ даннаго типа, какимъ является совре­ менное намъ понят1е юридической нормы. История права даетъ намъ указания на совсемъ иное значеше и иной процессъ образования юриднческихъ обычаевъ. Они складываются и постепенно вырабатываются въ посредкпческихъ судахъ или на общинныхъ сходахъ, где, после долгаго обсуждешя, путемъ общей думы старвйшнхъ членовъ общины, дается р е ш е т е на каэюдый отдельный случай,—решеше, кото­ рое, въ силу общаго закона приспосо­ бляемости, становится типомъ или образцомъ и для всехъ послвдующихъ регдешй по сходнымъ съ уже решеннымъ случаямъ. Поэтому обычай и есть ве то общее, впередъ установленное и обязательвое для всехъ правило на будушдя действ1я, какимъ служнтъ за­ конъ, а решеше постановляемое только на конкретный случай, которое, хотя и обобщается вследствие частой повто­ ряемости, но допускаетъ и всевозможныя видоизменения, по мере особен­ ностей вновь представляющихся случаевъ. Уравнивая 0. п. съ закономъ, го­ сподствующее у ч е т е переносить, оче­ видно, позднейшее представлеше о праве, сложившееся прн действЫ за­ кона, въ более раннюю эпоху, когда преобладали друпе источники права. И если ааконъ определяется п о ш т е м ъ общаго правила, то отнюдь еще нельзя заключать къ тому, чтобы та же черта отличала и предшествующее состояше права, основанное не на законе. Не вероятнее ли, что это состоите не только не было регулировано закономъ, но и вообще не было регулировано, допу­ ская одни лишь р е ш е т я на конкретный случай, и безъ того, чтобы надъ НИМИ подымалась какая бы то ни было си­ стема общихъ нормъ? Разве ташя, npiобретшш впоследствш знаменитость, рвшешя, какъ, напр., р е ш е т я Соло­ мона, основывались на какихъ-либо общихъ, уже существующихъ и разсчктаняыхъ на будущее правилахъ? Разве, прн отсутствш такихъ общихъ правилъ, эти решения теряли значеше судебныхъ р е ш е т и , и соответствующее имъ состояше было безправное? Во всякомъ случае, ничто не говорить за то, что­ бы право не могло существовать безъ общихъ нормъ, и все, напротивъ, заста­ вляешь думать, что въ раняш стадии общественности господствовало чисто конкретное, или индивидуальное правообразовате—въ форме р е ш е т й , даваемыхъ только на отдельный случай. Изъ такихъ р е ш е т й , вместе съ обоб­ щен! еыъ практики также внесудебныхъ действий, постепенно складывалось и О. п., сохранявшее и после своего пре­ образования въ обшдя нормы мнопя черты пропсхождешя изъ конкретныхъ нормъ ГМэнъ, Бюловъ, Нейкампъ, Ламберъ). Указываемый процессъ об­ разовав!^ О. п. подтверждается и анализомъ условгй его действительности. Согласно предшествующему изложе­ ние, мы можемъ поставить только 2 условия этой действительности: 1) на­ личность внешня го и 2) наличность внутренняго момента 0. п. Римскоканоническое и последовавшая за нимъ учешя, всячески старавпняся подо­ рвать примвнеше О. п. и, особенпо, местнаго О. п., присоединяли сюда целый рядъ еще другихъ условий, ко­ торыя теперь или отвергаются, или остаются спорными. Такъ, напр., въ отношенш къ внешней стороне 0. п., выражаемой фактомъ обычая, требо­ вали его „публичности", „незапамят­ ной давности", „множественности", „однообразия" и т. д., при чемъ обя­ занность доказывать в с е эти качества обычаевъ впередъ установленными способами доказательства возлага­ лась на сторону, ссылавшуюся на О. п. Теперь не можетъ быть речи въ отношеши къ 0. п. ни о предустаиовленныхъ доказательствахъ, ни объ обязан­ ности представленЬт ихъ сторонами. Формальная теор!я доказательствъ сме­ нена свободной оценкой ихъ судьей, а знаше 0. п., какъ и всякаго другого, вменено въ обязанность судье (jura novit curia). Ему предоставлено только, безъ всякаго ограничен1Я принятыми для другихъ случаевъ правилами, об­ ращаться къ помощи сторонъ, сведущихъ людей, литературы О. п., предшествующихъ судебвыхъ рвшошй и т.