* Данный текст распознан в автоматическом режиме, поэтому может содержать ошибки

425 Обычное право. 42G она подставила подъ „молчаливое соrnacie народа" молчаливое согласие еди­ ноличная законодателя. Это значило въ действительности сводить все бью­ щее многочисленными ключами право къ одному его государственному источ­ нику и совершенно отвергать самостоя­ тельность О. п. Обусловленное соглаС1вмъ или санкщей законодателя, оно им*вло бы основаше своей обязатель­ ной силы въ законе, а не въ самомъ себе и не въ услов!яхъ своего дейcTBin. Этого взгляда держатся, однако, и теперь ынопе видные юристы (Биндингъ, Лабандъ, Рюмелинъ), иичемъ его ие доказывая. Довольно сказать, что самая сила закона вызвана къ жиз­ ни 0. п., и имъ же заложено основаше собственности, брака, договоровъ, на­ следовали и многихъ другихъ учреждешй гражданскаго права—задолго до того, какъ (гхъ коснулась законода­ тельная регламентащя. Кроме того, предположеше о молчаливомъ согласии законодателя ва т е или друпя нормы 0. п. содержишь въ себе несомненную фикцш, или юридичесюй вымыселъ, безполезный для объяснешя какого бы то ни было явлешя. Отсюда — одинъ шагъ къ признанш „молчаливаго зако­ нодательства", котораго никогда не бы­ ло и не могло быть уже потому, что всякое законодательство предполагаешь выраженную открыто и въ определен­ ной форме волю законодателя. Въ отно­ шены же къ О. п. нельзя допустить и, во всякомь случае, доказать, чтобы законодатель былъ осведомленъ о всякомъ существующемъ независимо отъ него, напр., местномъ 0. п. Второе т е ч е т е въ ученш объ 0, п., представленное, главнымъ образомъ, немецкой „исторической школой" юристовъ и прославленное особенно двумя своими вождями: Савнньи и Пухтой, также объединяешь 0. п. съ закономъ въ основанш обязательнаго действ1я того и другого и характеризуешь это основаше какъ духъ народа , илинародное правосознаше. Но,въ противополож­ ность изложенному выше и господство­ вавшему до нея ученпо, „историческая школа" считаешь 0. п. непосредствен нымъ и самопроизвольнымъ откровешемъ „народнаго духа", который въ законе находить только посредствен­ 41 п ное и обдуманное выражение, даваемое ему спещально назначенными для того органами общественной власти. Поэто­ му о зависимости О. п. отъ закона здесь не можетъ быть речи: тотъ и дру­ гой источникъ права связаны общно­ стью происхождения отъ одного и того же „духа народа", и 0. п. оказывается не только самостоятельной, заключаю­ щей въ самой себе свое основаше, но и „наиболее совершенной и первона­ чальной формой права", изъ которой выливаются и развиваются в с е его последующая формы. На этой мистиче-ской идеализацш „духа народа" осно­ вано и определеше О. п., какъ „сово­ купности, народно-правовыхъ убежде­ нии", для которыхъ самый обычай, какъ внешнее выражеше этихъ убеждешй въ жизни, составляетъ, какъ будто, не услов1б существования, а одинъ лишь способъ распознавали*: 0. п. суще­ ствуешь и безъ своего воплощешя въ тотъ или другой обычай. Противъ этой теорш, разделяемой до п о с л е д н я я времени целой фалангой немецкихъ юристовъ (Thol, Gerber, Dahn, Bohlau, Adickes, Stoboe)говорить,прежде всего, ея чисто anpiopHoe построение, не толь­ ко ннчемъ не доказанное, во и прямо опровергаемое темъ, что намъ опреде­ ленно известно о происхождении и раз­ витш права. Теория, окрещенная 1ерингомъ именемъ „теорш эмапащи", равно­ сильна, по его словамъ, „отречешю отъ всехъ вопросовъ причинности, на ко­ торые она даетъ одинъ и тотъ же от­ в е т ь : народная душа, нашональное чув­ ство права и т. п. Этимъ решается все, это—фатумъ въ исторш, и историку остается только сложить руки*. Сознаше и убеждетя суть лишь внутреншя психичесюя состояшя отдельныхъ иядивидовъ, а 0. п., разъ оно действуешь какъ право, должно иметь объективное существоваше, стоящее надъ всякимъ отдельнымъ убеждещемъ. Поэтому и народное сознате о праве не можетъ ' быть право мъ прежде, чемъ оно не вы­ разится во вне, въ виде какой-нибудь нормы, применяемой съ убеждешемъ въ ея обязательности темъ кругомъ лицъ, который составляетъ данную общественную группу. Если нетъ за­ кона до того, какъ онъ опубликовадъ, такъ нЬтъ и 0. п., прежде чемъ